De Europese Commissie heeft Meta een boete van 200 miljoen euro opgelegd wegens het overtreden van de Digital Markets Act (DMA) met het ‘betaal of oké’ model op Facebook en Instagram. Dat meldde Security.nl vorige week. Dit lijkt het finale doek voor de strategie waarbij je óf een betaald abonnement neemt óf toestemming voor toegang tot je dienst.
In 2023 oordeelde het Hof van Justitie inzake Meta dat het mogelijk moet zijn om toestemming voor tracking in te tracken, sorry trekken, zonder dat je geheel uit de dienst werd gegooid. Er moet een alternatief komen, desnoods tegen een gepaste vergoeding, waar geen tracking in zit:
Thus, those users must be free to refuse individually, in the context of the contractual process, to give their consent to particular data processing operations not necessary for the performance of the contract, without being obliged to refrain entirely from using the service offered by the online social network operator, which means that those users are to be offered, if necessary for an appropriate fee, an equivalent alternative not accompanied by such data processing operations.
Cruciaal hierbij was dat Meta een enorme machtspositie heeft, zodat argumenten van het soort “dan gebruik je het toch gewoon niet” niet opgaan. Meta kwam daarop met een dubbele constructie die men “Pay or consent” noemde: of je betaalt geld, of je betaalt met je persoonsgegevens. Bekt lekker, maar was direct problematisch. Want de AVG eist dat er geen nadeel mag zitten aan het weigeren van toestemming, en ineens moeten betalen terwijl de buurman gratis mag, dat voelt wel nadelig (zeker voor Nederlanders).
Ik blogde toen:
Als ik terugga in waar die term “detriment” of “nadelig gevolg” vandaan kom, dan kom ik bijvoorbeeld bij WP 187 van wat nu de EPDB is. Hieruit haal ik dat iets nadelig is als het zeg maar bestraffend is, je afschrikt die optie te kiezen. Dit halen ze uit eerdere papers over consent bij medische zaken (bij weigering consent geen behandeling, WP 131) en bij het werk (WP 48, bij weigering geen promotie/nieuwe baan).
Helaas komt er geen fundamenteel criterium, maar wordt “als je elke dag op Facebook moet, dan is betalen een vorm van nadeel” als waarheid geponeerd:
Data subjects may suffer detriment if it becomes impossible for them to use a service that is part of their daily lives and has a prominent role.
Let ook op de “may”, die met z’n vriendje “might” regelmatig terugkomt in dit stuk van de analyse. Alles kan – koffie kan, thee kan – maar is dit een theoretische zijsprong of gaat dit over 90% van de gevallen?
Nu is er dus een boete voor deze constructie, zij het opgelegd onder de DMA omdat die het directst toepasbaar is bij het machtige Meta. Het probleem was dat
… it did not give users the required specific choice to opt for a service that uses less of their personal data but is otherwise equivalent to the ‘personalised ads’ service. Meta’s model also did not allow users to exercise their right to freely consent to the combination of their personal data.
Gezien Meta’s macht had zij dus voor een gratis-zonder-tracking versie moeten zorgen naast de betaalde versie. Specifiek omdat de DMA (artikel 5(2) om precies te zijn) dat nadrukkelijk voorschrijft. Dit is dus géén algemene regel die uit de AVG voortvloeit.
Meta heeft in de tussentijd een alternatief opgetuigd met minder tracking. Deze is nog in onderzoek.
Arnoud
