Al jaren is de
regering bezig om een Wet franchise in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”)
op te nemen. In januari 2019 is een voorontwerp van wet in consultatie gegaan
en hebben honderden partijen reacties gegeven op het voorontwerp. In juli 2019
is het ontwerp naar de Raad van State gestuurd. Deze blog behandelt de
belangrijkste punten uit het voorontwerp Wet franchise en geeft kritiek op het ontwerp.
Franchise
Franchise is een systeem voor de afzet van goederen en/of
diensten, waarbij zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen samenwerken: de
franchisegever en zijn franchisenemer(s). De franchisegever geeft aan
individuele franchisenemers het recht om een bedrijf te exploiteren volgens het
concept van de franchisegever (de franchiseformule).
Doel Wet franchise
Het doel van de Wet franchise is om de onderlinge
verhoudingen tussen de franchisegever en de franchisenemer meer in balans te
brengen. Volgens de Memorie van Toelichting (“MvT”) krijgen franchisenemers
meer effectieve bescherming tegen ‘onredelijke situaties als gevolg van het
overwicht van de franchisegever’. Het wetsvoorstel bevat daartoe bepalingen
waarvan niet ten nadele van de franchisenemer kan worden afgeweken (art. 7:921
BW).
De Wet franchise scheert alle franchiseconstructies over één
kam en gaat ervan uit dat de franchisegever altijd het overwicht heeft. Dit
doet geen recht aan de franchisepraktijk die juist erg gevarieerd is en waarbij
ondernemers voor eigen rekening en risico een onderneming drijven. Er zijn
immers grote en kleine franchisegevers en –nemers. Ook is een ‘soft’ franchiseformule, waarbij de franchisenemer meer vrijheid heeft, moeilijk te
vergelijken met een ‘hard’ franchiseformule, waarbij de naamsbekendheid van de
franchisegever een grote rol speelt en het succes van de franchisenemer voor
een groot deel bepaald wordt door de strategie van de franchisegever.
Franchiserelatie
De franchisegever en de franchisenemer moeten zich tegenover
elkaar gedragen als een goed franchisegever en een goed franchisenemer (art.
7:912 BW). Eén van de kernelementen van een franchiserelatie is volgens de MvT
dat de franchisegever de franchisenemer de bijstand en (commerciële en
technische) ondersteuning verleent die redelijkerwijs nodig zijn voor de
franchisenemer om de franchiseformule te kunnen exploiteren (art. 7:918 BW). In
de praktijk zal discussie ontstaan over de vraag wat in het concrete geval
‘goed’ en ‘redelijkerwijs nodig’ is.
Precontractuele
informatieverstrekking
Partijen moeten in staat zijn om een reële inschatting te
maken van de risico’s die het aangaan van de franchise met zich brengen. De Wet
franchise bevat daarom diverse informatieverplichtingen die gelden voordat
partijen een overeenkomst hebben gesloten (art. 7:913 t/m 7:915 BW).
Zo moeten partijen elkaar tijdig alle informatie verstrekken
waarvan ze weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze voor de ander van
belang is of kan worden met het oog op het sluiten van de overeenkomst (art.
7:913 BW). Partijen dienen elkaar informatie over hun financiële positie te
verschaffen (art. 7:915, lid 1, BW). Daarnaast bevat art. 7:915, lid 2, BW een
opsomming van de informatie die de franchisegever aan de franchisenemer moet
verstrekken, waaronder het handboek.
Onder de informatie in art. 7:915, lid 2, BW valt ook bedrijfsvertrouwelijke
informatie. Het franchisehandboek bevat bijvoorbeeld vaak vertrouwelijke
informatie, zoals recepten of uitvindingen. De Wet franchise bevat geen
bepalingen over geheimhouding en het is ook onduidelijk hoe de
informatieverplichtingen zich verhouden tot de Wet bescherming
bedrijfsgeheimen.
Daarnaast is onduidelijk of de franchisegever verplicht is
een prognose te verstrekken aan de (aspirant) franchisenemer. In een prognose
geeft de franchisegever aan welke omzetten of resultaten de franchisenemer zou
kunnen behalen als hij toetreedt tot de keten. In de rechtspraak is bepaald dat
de franchisegever géén prognose hoeft te verstrekken en het is onduidelijk of
deze lijn wordt doorgetrokken in de Wet franchise.
Stand still-periode
De informatie moet minstens vier weken voor het sluiten van
de overeenkomst worden verstrekt (art. 7:914 BW). Tijdens deze periode mag de
franchisegever de conceptovereenkomst niet wijzigen ten nadele van de
franchisenemer, de overeenkomst niet sluiten en de franchisenemer niet aanzetten
tot betalingen en investeringen die samenhangen met de overeenkomst. De franchisenemer
krijgt hiermee een termijn van beraad waarin hij alle informatie tot zich door
kan laten dringen en tot een weloverwogen besluit kan komen. Het is de vraag of
de franchisenemer daarvoor altijd de verplichte vier weken nodig heeft.
Contractuele
informatieverstrekking
Ook nadat de overeenkomst is gesloten moeten partijen elkaar
tijdig alle informatie verstrekken waarvan ze weten of redelijkerwijs kunnen
vermoeden dat deze voor de ander van belang is of kan worden met het oog op de
uitvoering van de overeenkomst (art. 7:913 BW). Artikel 7:916 BW bevat
specifieke informatie die partijen elkaar moeten geven en die de franchisegever
aan de franchisenemer dient te verschaffen.
Verplichtingen in de
franchiseovereenkomst
De Wet franchise bevat inhoudelijke voorschriften over de
inhoud van de overeenkomst. Zo moeten partijen afspraken maken over
vergoedingen voor goodwill bij beëindiging van de franchiserelatie (art. 7:919,
lid 1 BW), exclusieve afnamebedingen (art. 7:919, lid 2 BW) en
non-concurrentiebedingen (art. 7:919, lid 3 BW). Partijen mogen niet afwijken
van deze dwingendrechtelijke bepalingen en hiermee wordt de contractsvrijheid
dus in vergaande mate beperkt.
Overleg en instemming
De Wet franchise ziet verder op overleg tussen
franchisegever en franchisenemer (art. 7:919, lid 4 en 7:920 BW). In de
overeenkomst moeten partijen vastleggen dat er minstens jaarlijks overleg
plaatsvindt (art. 7:919, lid 1 onder c BW).
Voor sommige handelingen dient de franchisegever voorafgaande
instemming te hebben van een 2/3 meerderheid van ‘het vertegenwoordigend orgaan
van de franchisenemers’ (indien aanwezig) of van franchisenemer. Het gaat dan
om (kort gezegd) voor de franchisenemer ingrijpende plannen en handelingen (‘aanzienlijke gevolgen’) van de
franchisegever die leiden tot wijzigingen
in de franchiseovereenkomst (art. 7:919, lid 4 BW) of rond de
franchiseformule óf een afgeleide formule die geen enkel beslag krijgen in de
franchiseovereenkomst (art. 7:920 BW).
Het instemmingsrecht zorgt voor minder ondernemersvrijheid
voor de franchisegever en zal in de praktijk voor veel discussie zorgen. De franchisegever
moet immers vrij zijn om zijn franchiseformule verder te ontwikkelen en te
innoveren. Het is onwenselijk wanneer deze groei afhankelijk wordt gesteld van
de instemming van franchisenemers. De franchisenemer wordt daardoor
medebeleidsbepaler, terwijl de franchisegever de rechthebbende is op de
formule. Het is daarom verstandig om in de franchiseovereenkomst criteria op te
nemen voor wat ‘aanzienlijke gevolgen’ zijn.
Tot slot
Het voorontwerp Wet franchise geeft genoeg voer voor
discussie. Het definitieve wetsvoorstel wordt pas openbaar bij de indiening in
de Tweede Kamer. Het is daarom goed mogelijk dat bovenstaande kritiekpunten al
zijn meegenomen in het voorstel. Mocht u vragen hebben over uw huidige of
toekomstige franchiseovereenkomsten, neem dan contact op met Douwe Linders, Thomas van Essen of Harmke Lankhorst.
