Advocaat-Generaal bij het Europese Hof van Justitie Szpunar stelt in een
advies dat Airbnb is aan te merken als een dienst van de
informatiemaatschappij. Dat lijkt wellicht een open deur. Sowieso vind ik de
term “dienst van de informatiemaatschappij” wat ongelukkig gekozen, maar dat is
waar we het sinds 1998 mee moeten doen. Het interessante van deze conclusie is
echter vooral: Airbnb wél, maar Uber níet. Dat voelt onnatuurlijk, en is dus
reden om die conclusie wat nader te onderzoeken.

De A-G zet in zijn conclusie uiteen waarom hij van mening is dat Airbnb,
in tegenstelling tot Uber, wel aan te merken is als dienst van de
informatiemaatschappij, en begint logischerwijs bij de definitie: een dienst
die gewoonlijk tegen vergoeding, op individueel verzoek, op afstand en langs
elektronische weg verricht wordt.

Op het eerste gezicht voldoen zowel Uber als Airbnb aan de definitie;
beide bieden een internetplatform waar een consument, op individueel verzoek,
tegen betaling een bestelling voor een bepaalde prestatie kan plaatsen (vervoer
c.q. overnachting). Je kunt echter vraagtekens zetten bij de vraag of de dienst
wel volledig op afstand, en volledig langs elektronische weg wordt geleverd.
Uiteindelijk kom je toch in een fysiek huis terecht, en in een echte auto die
je van A naar B brengt. De dienst is wat dat betreft dus gemengd, en in dat
geval is het volgens de A-G de vraag of het fysieke, niet op afstand verrichte
deel van de prestatie te onderscheiden is van het online, op afstand verrichte
deel daarvan. In het Uber-arrest van het Hof van Justitie heeft het Hof volgens
de A-G twee criteria genoemd die bepalen of dat het geval is.

In de eerste plaats is het relevant of er door de dienstenaanbieder een
aanbod met een fysieke component wordt gecreëerd, dat zonder de dienst van de
dienstenaanbieder niet of nauwelijks zou bestaan. Dat is bij Uber het geval: voor
het Ubertijdperk bestond er geen markt voor stedelijke vervoersdiensten
verricht door niet-professionele chauffeurs, en de introductie van Uber(Pop)
bracht daar onmiskenbaar verandering in. Voor Airbnb ligt dat volgens de A-G anders.
Het aanbod van niet-professionele accommodatiediensten bestond al lang voordat
Airbnb actief werd, en in die zin heeft Airbnb volgens de A-G dus niet een
nieuw aanbod gecreëerd. Daar valt wel het een en ander op af te dingen: de
markt voor niet-professionele accommodatiediensten is met de intrede van Airbnb
natuurlijk geëxplodeerd. Daarover merkt de A-G op dat het creëren van een nieuw
aanbod op zich niet voldoende is, maar dat het twee criterium doorslaggevend
is.

In de tweede plaats is het namelijk van belang in hoeverre de
dienstenaanbieder doorslaggevende controle heeft over de voorwaarden voor het afnemen
van de dient met een fysieke component. Ook dat is bij Uber het geval: Uber
bepaalt de maximumprijs voor een ritje, int en distribueert de vergoeding, oefent
een bepaalde mate van controle uit over de kwaliteit van de auto’s en de
chauffeurs, stelt eisen aan de veiligheid en oefent invloed uit op vraag en
aanbod door de prijsniveaus af te stemmen op de beschikbaarheid van chauffeurs.
Dit alles is niet het geval bij Airbnb. Een verhuurder op Airbnb is volledig
vrij in het bepalen van de prijs en de overige voorwaarden voor de verhuur.
Airbnb biedt weliswaar een optionele tool om de prijs te bepalen ten opzichte
van andere vergelijkbare accommodaties, maar een verhuurder is niet verplicht
om die tool te gebruiken of die prijs over te nemen. Ook de andere voorwaarden
worden enkel door de verhuurder zelf bepaald.

De conclusie is dan ook dat Airbnb aan te merken is als dienst van de
informatiemaatschappij. Dat betekent dat Frankrijk het land-van-oorsprong
beginsel moet respecteren en geen beperkingen mag opleggen aan de Europese dienstverlening
van het in Ierland gevestigde Airbnb. Beperkingen die noodzakelijk zijn met het
oog op de openbare orde, bescherming van de volksgezondheid, openbare
veiligheid of de bescherming van consumenten zijn echter een uitzondering op
deze regel.

https://www.solv.nl/weblog/uber-niet-maar-airbnb-wel/21789