Had ik even gemist: vorige maand bepaalde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het gehoor moeten geven aan een decryptiebevel géén schending oplevert van je zwijgrecht – het recht niet tegen jezelf te hoeven getuigen. Een pincode is geen bekentenis, zeg maar.
In deze zaak (Minteh v. Frankrijk) werd een man door de politie gecontroleerd in zijn auto. Daarbij werd veel contant geld met drugssporen, cannabis en een mobieltje gevonden. Bij een daarop volgende huiszoeking werden meer telefoons en een tablet gevonden.
In Frankrijk mag Justitie dan volgens de wet je pincode of decryptiesleutel vorderen van die apparaten, maar meneer weigerde medewerking. Daarop werd hij vervolgd voor het strafbare feit die gegevens niet te geven, en dat kwam bij het Hof met de vraag of dat geen schending van het nemo tenetur beginsel oplevert: het recht om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken.
Al langer weten we dat een biometrisch kenmerk gedwongen gebruikt mag worden. Dat is geen schending van dat beginsel, omdat je vingerafdruk, iris en dergelijke gewoon dingen zijn. Die bestaan los van jouw wil, net als het slot van je voordeur. Daar mag Justitie dus mee aan de slag.
Een bekentenis afdwingen mag niet, want bekentenissen geef je omdat je dat wilt. Je mag wel uit het weigeren te verklaren dingen afleiden, zoals dat iemand het met opzet deed en dat geheim wil houden.
Van pincodes en wachtwoorden wordt vaak gezegd dat ze op één lijn staan met bekentenissen. Het mensenrechtenhof denkt daar nu anders over in deze context:
[D]e bepalingen van artikel 434-15-2 van het Wetboek van Strafrecht [zijn] niet bedoeld om een ??bekentenis van de verdachte te verkrijgen en geen vermoeden van schuld inhouden. Ze zijn uitsluitend bedoeld om de gegevens te ontcijferen en zo het plegen van strafbare feiten te voorkomen en de daders te identificeren. Het Hof voegt hieraan toe, zoals hieronder zal worden aangetoond (paragraaf 58), dat de gegevens op een telefoon onafhankelijk van de wil van de gebruiker bestaan.
Het argument is dus: de gegevens op je telefoon zijn er gewoon, en die mag je dus niet vergelijken met een bekentenis die er alleen is als jij dat wil. Omdat het zwijgrecht gaat over getuigen tegen jezelf, is dat recht dus niet van toepassing als je iets moet zeggen dat geen getuigenis is.
De achterliggende gedachte hierbij is dat mensen dwingen tot verklaringen zoals bekentenissen leidt tot valse verklaringen. “Het slaan stopt als je bekent” is een recept voor vele bekentenissen, maar niet voor kwaliteit. Maar dat risico bestaat niet bij pincodes: die werkt, of niet, en dat weet je drie seconden later. En dan vraag je het opnieuw.
Het helpt dat de Franse wet diverse waarborgen kent, namelijk:
de tussenkomst van een rechterlijke autoriteit, het informeren van de verdachte dat zijn weigering waarschijnlijk tot een strafvervolging zal leiden, het aantonen van het gebruik van het apparaat in het kader van het plegen van het misdrijf en de kennis bij de verdachte van zijn decryptiemiddelen.
Met name dat “dit apparaat is gebruikt bij het misdrijf waar we voor vervolgen” is hier belangrijk: dat voorkomt fishing expeditions waarbij allerlei apparaten open moeten in de hoop dat er iets strafbaars wordt gevonden. Het begint dus bij een redelijk vermoeden van schuld én bewijs dat de telefoon meer bewijs daarvan gaat geven.
Arnoud
