Facebook
is verplicht om nu en in de toekomst nepadvertenties te weren waarin John de
Mol Bitcoins en andere cryptovaluta aanprijst. Ook moet Facebook De Mol
gegevens verstrekken over de identiteit van de partijen die achter de
misleidende advertenties zitten. Dat is het oordeel
van de Amsterdamse kort geding rechter in de procedure tussen John de Mol en
Facebook.

Positie Facebook
Platforms
zoals Facebook zijn in principe niet aansprakelijk voor onrechtmatige
informatie die hun gebruikers uploaden. Dat volgt uit Europese wetgeving, die
in Nederland in artikel 6:196c BW is geïmplementeerd. Daaraan zijn echter wel
voorwaarden verbonden. Om aansprakelijkheid te ontlopen (i) mag Facebook niet
daadwerkelijk kennis hebben van het feit dat de advertenties onrechtmatig zijn
en (ii) moet Facebook de advertenties prompt verwijderen zodra zij weet of zou
moeten weten dat de advertenties onrechtmatig zijn.

Voor
Facebook gaat het al mis bij de eerste voorwaarde. Facebook hanteert een
advertentiebeleid op basis waarvan advertenties worden gecontroleerd voordat
zij worden geplaatst. Facebook bepaalt daarmee welke advertenties op haar
platform verschijnen en welke niet. De actieve rol van Facebook als
advertentieplatform staat een beroep op de vrijwaringsbepaling in de weg. Deze
conclusie komt overeen met het vonnis van de rechtbank Amsterdam in een zaak tussen Tommy Hilfiger en Facebook.

Algemeen filtergebod?
In
geval van onrechtmatige nepadvertenties mag je van Facebook verwachten dat zij
er alles aan doet wat in haar vermogen ligt om de advertenties te weren en te
voorkomen dat deze weer opduiken. Een algemeen filtergebod kan aan een platform
echter niet worden opgelegd. Ook mogen aan Facebook geen excessieve
verplichtingen worden opgelegd.

Het
gebod moet daarom voldoende specifiek worden geformuleerd. De Mol heeft haar
vordering beperkt tot “advertenties waarin
de naam of het portret van De Mol in de advertentie en/of de website waarnaar
de advertentie doorklikt in verband wordt gebracht met Bitcoin of andere
cryptovaluta”. De door De Mol gevraagde maatregelen zijn zo specifiek en
toegespitst op de zaak dat deze geen algemeen filtergebod inhouden, aldus de
rechter.

Ook
het beroep van Facebook op het recht op informatie- en uitingsvrijheid (artikel
10 EVRM) gaat niet op, omdat het gaat om commerciële uitingen die vermoedelijk
strafbaar zijn.

Technisch onmogelijk
Volgens
Facebook doet zij al alles wat van haar kan worden gevergd. Facebook hanteert
een ‘ad review’ systeem, waarbij schending van het advertentiebeleid (ook
handmatig) wordt gecheckt. Ook worden advertenties na rapportage door
gebruikers reactief beoordeeld. Verder bant Facebook ‘bad actors’ door (a) ‘ban
hammers’ (een adverteerder heeft geen toegang meer tot Facebook) en (b) het ‘Sparse
model’ waarmee eigenschappen van advertenties om advertentie-accounts die
mogelijk zijn geassocieerd met ‘bad actors’ worden gedetecteerd. Tot slot is
Facebook actief om haar opsporings- en banmethoden uit te breiden.

De
rechter waardeert het dat Facebook deze maatregelen neemt. Maar kennelijk zijn
deze maatregelen niet voldoende, want de nepadvertenties zijn er doorheen
geglipt en doen dat nog steeds. Van Facebook mag het nodige worden verwacht,
ook als het gaat om maatregelen die technisch ingewikkeld zijn en (extra)
inspanningen, inzet van mankracht en geld kosten.

Bovendien
lijkt Facebook wel in staat te zijn om aanvullende maatregelen te treffen. De
rechter vindt in dat kader het opvallend dat (alleen) de nepadvertenties met De
Mol sinds de aankondiging van het kort geding nauwelijks meer lijken voor te
komen.

NAW-gegevens
Daarnaast
wordt Facebook verplicht om de identificerende gegevens te verstrekken van de
personen die de nepadvertenties hebben aangemaakt. De rechter past daarbij de
criteria uit het arrest Lycos/Pessers toe. Deze criteria
luiden:

a.
de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens De Mol onrechtmatig
en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b.
De Mol heeft een reëel belang bij de verkrijging van de gegevens;
c.
aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende
mogelijkheid bestaat om de gegevens te achterhalen;
d.
afweging van de betrokken belangen van De Mol en Facebook brengt mee dat het
belang van De Mol behoort te prevaleren.

Gevolgen voor andere platforms
Een
platform die een beroep doet op de vrijwaringsclausule, zal moeten nagaan of haar
dienstverlening wel voldoet aan de voorwaarden van art. 6:196c BW. Deze
uitspraak kan helpen bij de uitlegging van artikel 6:196c BW. Wanneer een
platform net als Facebook een actief advertentiebeleid voert gaat
vrijwaringsclausule niet op.

In
dat geval kan een platform dus wél aansprakelijk worden gehouden voor de
content die op haar platform wordt geplaatst. Het platform zal dan er alles aan
moeten doen wat in haar vermogen ligt om inbreukmakende/onrechtmatige content
te weren en te voorkomen dat deze weer verschijnt op het platform. Dit betekent
dat een platform investeringen moet doen en algoritmes en menselijk handelen
moet inzetten om deze content op te sporen en te verwijderen. Het is lastig om
een algemeen antwoord te geven op de vraag hoe ver deze investeringen moeten
gaan. Een platform zal zelf aannemelijk moeten maken dat zij voldoet aan haar
verplichting. Wanneer vanwege nieuwe technische ontwikkelingen bepaalde onrechtmatige content niet vooraf kan worden opgespoord, zal een platform deze content na kennisneming
prompt moeten verwijderen.

Voor
vragen, neem contact op met Douwe Linders
en/of Harmke Lankhorst.

Source