De
doorverkoop van tweedehands e-books. Volgens de Advocaat-Generaal (‘A-G’) is
daarvoor toestemming nodig van de auteursrechthebbende, vaak de uitgever. Als
het Europese Hof dit advies overneemt kan dit verstrekkende gevolgen hebben,
niet alleen voor de doorverkoop van e-books. Ook vergelijkbare andere digitale
bestanden zullen niet zomaar meer tweedehands doorverkocht mogen worden.
Uitputting
Aanleiding voor dit advies is
het geschil tussen Het Nederlandse Uitgeversverbond (‘NUV’) en het platform Tom
Kabinet. Het online platform biedt consumenten de mogelijkheid hun gekochte
e-books te uploaden en te verkopen. Volgens het NUV mag dit alleen met
toestemming van de rechthebbende. In de procedure staat de vraag centraal of
digitale bestanden – in het bijzonder e-books – net als fysieke producten
vatbaar zijn voor ‘uitputting’; zodra een exemplaar van het boek rechtmatig is
verkocht door de rechthebbende, kan zij niet langer optreden tegen de
doorverkoop van dat specifieke exemplaar. Dit is namelijk eigendom geworden van
de koper, die zelf mag bepalen of hij het exemplaar weer doorverkoopt.
Het Europese Hof heeft over
software gezegd dat het vatbaar is voor uitputting. Voor de doorverkoop daarvan
is dus geen toestemming nodig van de auteursrechthebbende. De verkoper moet wel
zijn eigen kopie van de software onbruikbaar maken, zodat er niet meer
exemplaren in omloop komen.
E-books zijn echter geen
software maar ‘literaire werken’ volgens de Nederlandse rechter. De uitleg voor
software kan daarom niet zomaar één op één worden overgenomen voor e-books. De
bescherming van software is namelijk specifiek geregeld in de Softwarerichtlijn,
waar de bescherming van ‘literaire werken’ weer is geregeld in de
Auteursrechtrichtlijn.
Advies A-G
De A-G is het ermee eens dat e-books
niet onder software vallen, maar meent – in tegenstelling tot de Nederlandse
rechter – dat de doorverkoop van e-books een ‘mededeling aan het publiek’ omvat;
het boek wordt openbaar gemaakt door Tom Kabinet, waarbij geen eigendom wordt
overgedragen aan de ‘koper’. Er is dus ook geen sprake van uitputting. Volgens
de A-G gaat het er verder niet om dat de download van een e-book slechts
beschikbaar is voor één persoon. Van belang is dat Tom Kabinet, die de
mededeling doet, zijn aanbod richt tot personen buiten haar privékring. In dat
geval kan één enkele verkrijger al een ‘publiek’ vormen, aldus de A-G. Voor de
verkoop van e-books is dus toestemming nodig van de auteursrechthebbende.
Belangen van betrokken
De A-G erkent dat er
argumenten pleiten voor de toepassing van de uitputtingsregel op e-books zoals
het vergroten van concurrentie, verlagen van prijzen en betere toegankelijkheid
van e-books. Dat weegt echter volgens de A-G niet op tegen de belangen van de rechthebbenden.
Anders dan bij fysieke boeken gaat de kwaliteit van e-books door het gebruik
niet achteruit, zodat tweedehands kopieën perfecte vervangers vormen van nieuwe
versies. Daardoor bestaat het risico dat kopieën van dezelfde kwaliteit tegen
een veel lagere prijs worden aangeboden dan de oorspronkelijke nieuwprijs van
een e-book. Verder is het voor de uitgevers lastig te controleren of
particulieren na de wederverkoop hun eigen kopie daadwerkelijk zullen
verwijderen. Mogelijk ontstaan er zo meer exemplaren dan door de uitgever in
omloop zijn gebracht.
Toekomstige impact
Downloaden is (momenteel nog)
een veelgebruikte modaliteit voor het aanbieden van online content. Denk aan
digitaal studiemateriaal, digitale muziek en digitale boeken. Het advies van de
A-G heeft mogelijk tot gevolg dat een tweedehands markt voor digitale producten
geen bestaansrecht meer zal hebben. Dit onderscheid tussen fysieke en digitale
producten valt echter vanuit functioneel en economisch oogpunt toch moeilijk te
rijmen. De technologische vooruitgang maakt dat we producten niet alleen fysiek,
maar ook digitaal kunnen aanschaffen. Waarom zou een digitaal exemplaar dan
niet het vrije bezit kunnen zijn van de consument?
Het is niet ondenkbaar dat we
naar een situatie gaan waarin producten uitsluitend nog digitaal verkrijgbaar
zullen zijn. Met de lezing van de A-G kunnen dergelijke producten als digitale
boeken in dat geval niet vrij verhandeld worden. En wat gebeurt er als de
uitgever besluit het boek niet meer uit te geven? Een nieuwe versie van het
e-book kan dan niet worden verkregen, maar ook de verspreiding van tweedehands
exemplaren kan de uitgever tegengehouden. Met als gevolg dat bepaalde titels
dus niet meer te verkrijgen zijn.
Ook de DSM-richtlijn biedt voor
zogenoemde ‘out-of-commerce’ werken slechts beperkt houvast. Enkel cultureel
erfgoedinstellingen kunnen onder bepaalde voorwaarden deze werken, die niet
langer in de handel verkrijgbaar zijn, voor niet commerciële doeleinden
beschikbaar stellen. De rechthebbende
kan echter bezwaar maken tegen het gebruik van zijn of haar werk door een
cultureel erfgoedinstelling.
De hierboven geschetste
situatie is onwenselijke en strookt bovendien niet met het Europese recht op
vrij verkeer van goederen, welk beginsel pleit voor zo min mogelijke
beperkingen in dat kader. De uitputtingsleer is een concrete uitwerking van dit
beginsel en staat in dit geval een gelijke behandeling van digitale en fysieke
producten niet in de weg; bij digitale producten behoudt de rechthebbende de
controle over de eerste distributie en hij ontvangt daarvoor een vergoeding. Het
argument dat de opbrengsten voor de rechthebbende afnemen omdat digitale
producten niet vatbaar zijn voor slijtage kan eenvoudig worden weerlegd.
Digitalisering leidt namelijk tot een efficiënter en goedkoper productieproces,
waardoor de kosten dus evengoed afnemen.
Overigens meent de A-G dat het
downloaden met eeuwigdurende licentie als modaliteit voor online content tot
het verleden zal gaan horen. Streaming en abonnementstoegang zullen de standaard
worden. Door de regel van uitputting in de internetomgeving te erkennen, zou
het Hof een probleem oplossen dat niet opgelost hoeft te worden en dat
grotendeels tot het verleden hoort, aldus de A-G.
