Eén van de grootste aanbieders
van telecomdiensten uit Hongarije, Telenor, biedt onder meer een chat pakket
aan (“MyChat”). Met dit pakket kan onbeperkt gebruik worden gemaakt van
voorname applicaties als Facebook (Messenger), Whatsapp, Instagram, Twitter en
Viber. Het gebruik van deze applicaties telt niet mee voor de limiet van 1Gb
aan dataverkeer. Ook blijven deze applicaties ongelimiteerd beschikbaar wanneer
abonnees de limiet van 1Gb aan dataverkeer hebben opgebruikt. Andere
applicaties die niet tot dit pakket behoren leiden, wanneer de 1Gb aan
dataverkeer is opgebruikt, tot betalend dataverkeer of tot verminderde toegankelijkheid,
omdat de snelheid van het verkeer wordt verlaagd. Het toepassen van een
nultarief bij dataverkeer voor een bepaalde dienst wordt ook wel zero rating genoemd.

De nationale media autoriteit
uit Hongarije is van mening dat het aanbieden van het MyChat pakket in strijd
is met de netneutraliteitsregels en drong er bij Telenor op aan een einde te
maken aan de onrechtmatige verschillen in de behandeling van bepaalde vormen
van internetverkeer. Telenor krijgt in bezwaar ongelijk en legt het geschil
voor aan de Hongaarse rechter. Volgens deze rechter bestaat er in het Unierecht
en in het recht van de lidstaten geen eenduidige uitleg van deze regels en is
een oordeel van het Hof van Justitie hier noodzakelijk.

Kader
neutneutraliteitsregels
De
netneutraliteitsverordening (Verordening 2015/2120) bevat waarborgen voor een
open internettoegang van eindgebruikers. De verordening waarborgt dat internetverkeer
gelijk moet worden behandeld: zonder discriminatie, beperking of beïnvloeding
door aanbieders van internettoegangsdiensten. Wanneer een aanbieder vergelijkbare
situaties verschillend behandelt is dat slechts toegestaan wanneer daarvoor een
objectieve rechtvaardiging bestaat. Zo mag een aanbieder van internettoegang bijvoorbeeld
redelijk verkeersmanagement toepassen om de goede doorgifte en toegang te
garanderen, maar dergelijke verkeersmanagementmaatregelen moeten transparant, niet-discriminerend
en evenredig zijn en mogen niet zijn ingegeven door commerciële overwegingen.

Om netneutraliteit en de
rechten van eindgebruikers te waarborgen hebben toezichthoudende autoriteiten een
aantal bevoegdheden. Zo hebben zij de bevoegdheid om op te treden tegen overeenkomsten
of commerciële praktijken wanneer die leiden tot een feitelijke beperking van
de keuzemogelijkheden van de eindgebruikers. Bij het beoordelen van
overeenkomsten en commerciële praktijken dienen zij rekening te houden met
onder meer de marktposities van de betrokken aanbieders van
internettoegangsdiensten.

Standpunt
Hongaarse media autoriteit
De Hongaarse media autoriteit is van mening dat MyChat in strijd is met de
eisen van gelijke en niet-discriminerende behandeling uit de netneutraliteitsverordening
en heeft Telenor opgedragen om een einde te maken aan de onrechtmatige
verschillen in behandeling. In bezwaar heeft de president van de media
autoriteit dit besluit bevestigd. Volgens de president zijn verkeersmaatregelen
die een onderscheid maken tussen inhoud op internet, in welke vorm dan ook,
verboden en staat vast dat het pakket MyChat een verkeersbeheersmaatregel is. De
abonnees wordt immers onbeperkt gebruik met consistente kwaliteit van bepaalde
geselecteerde applicaties aangeboden, terwijl de toegang tot de rest van de
inhoud wordt beperkt door de up- en downloadsnelheid te verlagen wanneer een bepaald
dataverkeervolume is opgebruikt. Verder is er volgens de autoriteit geen markt-
en effectenbeoordeling nodig.

Standpunt
Telenor
Telenor
is van oordeel dat de autoriteit de regels van de netneutraliteitsverordening niet
goed heeft toegepast. Het MyChat pakket is volgens Telenor rechtmatig omdat de
aanbieder de keuzevrijheid van de consument niet beperkt, maar verhoogt door
zowel een bepaalde hoeveelheid algemeen dataverkeer als een speciale en
onbeperkte datahoeveelheid mogelijk te maken. Telenor voert verder aan dat er
wel een markt- en effectbeoordeling had moeten plaatsvinden.

Prejudiciële
vragen
De
vragen zien op twee onderdelen. Het eerste deel betreft de vraag of het door de
aanbieder van internettoegangsdiensten aangeboden pakket verenigbaar kan zijn
met de in genoemde verordening gestelde eisen van netneutraliteit, en de vraag
welke bepalingen van de verordening van toepassing zijn. Het tweede deel
vereist dat wordt verduidelijkt in welke mate de nationale regelgevende
instantie controles moet uitvoeren. Lees de volledige vragen onderaan deze blog.

De verwijzende rechter geeft in
het verzoek
om een prejudiciële beslissing aan dat partijen de richtsnoeren van de
samenwerkende Europese telecomtoezichthouders (“BEREC”) verschillend
interpreteren en dat ook op dat punt onduidelijkheid bestaat. Deze richtsnoeren
zijn opgesteld door BEREC om uitleg te geven aan de regels uit de
netneutraliteitsverordening. De BEREC richtsnoeren laten enige ruimte voor de
toelaatbaarheid van zero rating.

Nederland hanteerde een
strikte vorm van netneutraliteit met een wettelijk verbod op zero rating, maar
is daar van teruggekomen. Het verbod is nu uit de Telecommunicatiewet
geschrapt, omdat T-Mobile het categorisch verbod op zero rating bij de rechter
heeft aangevochten en gelijk heeft gekregen. De rechter oordeelde
dat Nederlandse wet in strijd was met de Europese regels en daarom onverbindend
was.

1) Moet
een commerciële overeenkomst tussen een aanbieder van internettoegangsdiensten
en een eindgebruiker op grond waarvan de dienstenaanbieder voor bepaalde
applicaties een nultarief hanteert (voor het dataverkeer van en naar bepaalde
applicaties wordt dus geen dataverbruik in rekening gebracht en de snelheid
wordt ook niet verlaagd bij meerverbruik) en er zijdens die dienstenaanbieder
sprake is van een onderscheid dat uitsluitend betrekking heeft op de
voorwaarden van de met de eindgebruiker gesloten commerciële overeenkomst en
dat alleen jegens die eindgebruiker wordt gemaakt, maar niet jegens
eindgebruikers die geen partij zijn bij die commerciële overeenkomst, worden
uitgelegd in het licht van artikel 3, lid 2, van verordening (EU) 2015/2120 van
het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van
maatregelen betreffende open-internettoegang en tot wijziging van richtlijn
2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot
elektronischecommunicatienetwerken en -diensten en verordening (EU) nr.
531/2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de
Unie (hierna: „verordening”)?

2)
Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, moet artikel 3, lid 3, van
de verordening dan aldus worden uitgelegd dat voor de beoordeling of er sprake
is van een schending, mede gelet op overweging 7 van de verordening, een
effect- en marktbeoordeling moet worden uitgevoerd om te bepalen of de door de
aanbieder van internettoegangsdiensten getroffen maatregelen de door artikel 3,
lid 1, van de verordening aan eindgebruikers toegekende rechten daadwerkelijk
beperken en zo ja, in welke mate?

3)
Moet – los van de eerste en de tweede prejudiciële vraag – artikel 3, lid 3,
van de verordening aldus worden uitgelegd dat het daarin neergelegde verbod
algemeen en objectief is, zodat op grond van dit verbod alle
verkeersbeheersmaatregelen die een onderscheid maken tussen inhoud op internet
verboden zijn, ongeacht of de aanbieder van internettoegangsdiensten dergelijke
maatregelen treft middels een overeenkomst, een commerciële praktijk of
anderszins?

4)
Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, kan dan, reeds omdat er
sprake is van een onderscheid, worden geoordeeld dat artikel 3, lid 3, van de
verordening is geschonden, zonder dat ook een markt- en effectbeoordeling hoeft
te worden uitgevoerd, waardoor het niet nodig is dat een beoordeling
overeenkomstig artikel 3, leden 1 en 2, van de verordening plaatsvindt?

https://www.solv.nl/weblog/prejudiciele-vragen-over-uitleg-netneutraliteit-zero-rating-toegestaan/21774