De reclamemailregels hebben er weer eentje bij: het is tóch legaal om gebruikers van je gratis dienst ongevraagd reclame te sturen, zolang die reclame maar gaat over de bijbehorende premiumversie. Dat is wat ik opmaak uit het recente arrest (C-654/23) van het Hof van Justitie over de ePrivacy richtlijn.

De ePrivacy richtlijn uit alweer 2002 is de basis voor onze antispamwetgeving, in Nederland artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet. De kern is simpel: ongevraagde reclame per mail (en sms, appbericht, Linkedinbericht et cetera ook) mag alleen met voorafgaande specifieke toestemming. Niks legitiem belang, toestemming.

Voor klanten is er een uitzondering:

[C]ontactgegevens die hij heeft verkregen van zijn klanten in het kader van de verkoop van een product of dienst, [mag een ondernemer] gebruiken voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden ten behoeve van eigen gelijksoortige producten of diensten.

Daar hoort dan wel weer een opt-out bij, wat de reden is dat iedereen op z’n bestelformulier het vinkje voor de nieuwsbrief vooraf aangevinkt heeft. Dat mag dus, omdat zo’n bestelling dan een “verkoop van product of dienst” is, de nieuwsbrief “gelijksoortige” producten promoot en het weghalen van dat vinkje de opt-out oplevert.

Bij gratis diensten zei iedereen altijd dat dat niet mag, want een gratis dienst “koop” je niet. Maar in deze zaak komt het Hof van Justitie tot de opmerkelijke conclusie dat je die wél koopt, althans dat sprake is van “een verkoop”, in het specifieke geval dat de reclame gaat over de premiumversie naast de gratis dienst.

De kern van de redenering is dat er iemand betaald heeft voor de gratis dienst, namelijk de aanbieder zelf vanuit het marketingbudget van de betaalde dienst. De A-G had dat ook al geconcludeerd: “niet vereist [is] dat de verrichte dienst wordt betaald door degenen aan wie de dienst wordt verleend. Hieruit concludeert het Hof dat er dus betaald is voor deze gratis dienst, zodat het versturen van reclame op de opt-out basis mag.

Het Hof zegt dan:

Ten eerste sluit de bewoordingen van artikel 13, lid 2, echter niet uit dat de voor een „verkooptransactie” in de zin van die bepaling vereiste vergoeding kan worden betaald door een andere persoon dan de ontvanger van het product of de dienst die het voorwerp van die transactie vormt.

Dat is op zich waar, maar de bewoordingen “klant” en “verkoop” sámen maken duidelijk dat het hier gaat om situaties waarin de ontvanger van de mail de betalingstransactie verricht. Ik koop een boek – ik ben de klant. Ik krijg een boek gratis van de uitgever – ik ben geen klant. Volgens mij is dat vrij basaal.

Ook wijst men naar overweging 41 van de richtlijn, die simpelweg verwijst naar “in het kader van een bestaande klant-leverancierrelatie zonder die relatie verder te kwalificeren”. Dus dan zou de sponsor de “klant” zijn.

Maar dat klopt nadrukkelijk niet, want verderop staat dan dat bij die relatie “de klant duidelijk en separaat [dient] te worden geïnformeerd over het gebruik daarvan voor direct marketing en de gelegenheid te krijgen dat gebruik te verbieden.” En dat is alleen zinnig als de ontvanger van de mail de klant is. Waarom zou de sponsor een opt-out moeten geven?

Arnoud