Eerder is op deze blog
al geschreven over het gedwongen ontgrendelen van je smartphone door middel van
een vingerscan. Vorige week heeft de rechtbank Noord Holland uitspraak
gedaan in een zaak waarin een verdachte is geboeid en gedwongen om zijn duim op
de vingerscan te leggen waardoor zijn iPhone werd ontgrendeld. De uitspraak
zorgde voor vele nieuwsberichten, want: ‘dit kan toch niet zomaar?’

In de zaak met de Bond-achtige
naam “Cyber007” werd de verdachte een aantal misdrijven ten laste gelegd,
waaronder oplichting, computervredebreuk en diefstal. De verdachte heeft zich
volgens de rechtbank schuldig gemaakt aan phishing-fraude door bankgegevens en
pinpassen op misleidende wijze te verkrijgen en zich daarmee geld toe te
eigenen.

De verdachte is in 2016 door
de politie aangehouden waarbij zijn iPhone in beslag is genomen. De verdachte
is vervolgens meegenomen naar het bureau waar hij is verhoord. Tijdens dit
verhoor is de verdachte gevraagd om de iPhone te ontgrendelen, maar dit heeft
hij geweigerd. De politie heeft de verdachte daarop geboeid en heeft zijn duim
op de vingerscan gelegd waarna de iPhone is ontgrendeld. De informatie op de
iPhone is vervolgens onderzocht.

Volgens de advocaat van de verdachte
heeft de politie hierdoor onder andere in strijd gehandeld met de grondrechten
van verdachte waaronder het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke
levenssfeer en het nemo-tenetur beginsel (fair trial). Dit laatste betekent dat
je als verdachte niet mag worden gedwongen om aan je eigen veroordeling mee te
werken.

Volgens de Officier van
Justitie is geen sprake van strijd met deze grondbeginselen, want de inbreuk op
de lichamelijk integriteit was zeer beperkt en op grond van de wet is een
dergelijke onderzoeksmaatregel waarbij een vingerafdruk wordt afgenomen toegestaan.
Bovendien, aldus de Officier, “[bestaat]
een vingerafdruk onafhankelijk van de wil van verdachte, waardoor het
verkrijgen van toegang tot de telefoon niet in strijd is met het nemo
tenetur-beginsel en op dit punt dus ook geen sprake is van een vormverzuim.”

De rechtbank volgt in lijn met
haar eerdere
uitspraak de Officier van Justitie in deze beredenering en haakt
voor wat betreft de toepassing van het nemo-tenetur beginsel aan bij de
rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Volgens Europese rechtspraak heeft
dit beginsel vooral betrekking op
het afleggen van verklaringen onder dwang (actief), maar is een verdachte wel
gehouden tot het (passief) ondergaan en dulden van onderzoeksmaatregelen. “Materiaal dat onafhankelijk van de wil van
verdachte bestaat, mag onder dwang worden verkregen, zoals bijvoorbeeld geldt
voor bloed- en urinemonsters (EHRM 8 april 2004, appl.nr 38544/97 (Weh/Austria)
en EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders/United Kingdom)).”

“Anders dan de situatie waarin verdachte
wordt gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, hetgeen een
verklaring van verdachte vereist, maakt het plaatsen van de duim van verdachte
op zijn iPhone naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het nemo
tenetur-beginsel. Het betreft hier namelijk het dulden van een
onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van verdachte vereist.”

Hoewel
een vergrendeling met een vingerscan hetzelfde doel dient als een toegangscode,
afscherming c.q. privacy, bestaat er volgens de rechtbank een verschil tussen
beide beveiligingsmethodes. Een toegangscode is een uitvloeisel van je wil en
je vingerscan bestaat onafhankelijk van je wil.

Verder
concludeert de rechtbank dat proportioneel en subsidiair is gehandeld omdat er
ten tijde van de aanhouding geen technische mogelijkheid bestond om de
vergrendeling te kraken en weigerde de verdachte om mee te werken. Verder werd
het handelen gerechtvaardigd door de ernst van de misdrijven en is slechts
beperkt inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte; de
boeien waren alleen bedoeld om te voorkomen dat de verdachte de telefoon zou
vernielen. Eerder in 2018 had een verdachte, die ook werd gedwongen zijn
vingerafdruk af te staan om de telefoon te ontregelden, in een poging de
telefoon daarmee te vernielen, kennelijk heel hard op de vingerscan gedrukt.

Het
was volgens de rechtbank gezien de omstandigheden niet onrechtmatig om de
verdachte te dwingen met zijn vingerafdruk de iPhone toegankelijk te maken.

In
het civiele recht is een medewerkingsplicht, waarbij informatie toegankelijk
moet worden gemaakt, in 2013 al door de Hoge
Raad aangenomen in het
kader van een bewijsbeslag. Bij een bewijsbeslag kun je beslag laten leggen op
bescheiden en gegevensdragers om bewijs waarover je zelf niet beschikt veilig
te stellen. Dit was in eerste instantie alleen mogelijk in zaken waarin sprake
was van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar in 2013 oordeelde
de Hoge Raad dat dit ook mogelijk is in andere gevallen. De Hoge Raad heeft een
medewerkingsplicht aangenomen ten aanzien van digitale bestanden die zich ergens
anders (bijvoorbeeld in de cloud) dan op de gegevensdrager bevinden en die niet
zonder medewerking toegankelijk zijn. De beslagene of derde moet de
‘noodzakelijke medewerking’ verlenen om die bestanden voor de deurwaarder
toegankelijk te maken, uiteraard voor zover die bestanden binnen het
beslagverlof vallen.

Wat
onder noodzakelijke medewerking wordt verstaan heeft de Hoge Raad in genoemd arrest niet
gespecificeerd, maar in de praktijk betekent dit dat een wachtwoord verplicht
moet worden verstrekt en niet ondenkbaar is dat de bestanden toegankelijk
worden gemaakt door middel van een vingerscan. Het verstrekken van wachtwoorden is immers, anders
dan in de strafrechtuitspraak waarin is geoordeeld dat het verstrekken van een toegangscode
een (actieve) verklaring is en onder de bescherming van het nemo-tenetur
beginsel valt, in dit geval ook al verplicht.

 

https://www.solv.nl/weblog/rechtspraak-verplicht-ontgrendelen-telefoon-is-niet-onrechtmatig/21759